Por Pablo Barbirotto (*)
En el año 2007 se sancionó la Ley N° 26.290 que establece que las fuerzas que forman parte del Sistema de Seguridad Interior, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 24.059 y sus modificatorias, deberán incluir en sus currículas, capacitación a su personal en materia de derechos humanos reconocidos a niñas, niños y adolescentes, para asegurar la exigibilidad de sus derechos y garantías frente a la intervención institucional.
Esta ley, si bien fue sancionada hace casi 15 años, aún no se hallaba reglamentada, y es por eso que el Poder Ejecutivo Nacional, mediante decreto 219/2022 del 29 de abril de 2022, procedió a aprobar su reglamentación.
La norma establece que la capacitación en materia de derechos humanos de la niñez y adolescencia deberá estar incluida en la formación inicial de aquellas personas que ingresen a las fuerzas de seguridad. Asimismo se dispone que deberán dictarse módulos de profundización y actualización en la materia a los fines de garantizar la capacitación permanente de sus integrantes. Estos módulos serán de carácter obligatorio, no solo para quienes se incorporen a las fuerzas de seguridad, sino también para aquellos que pretendan acceder a cargos de conducción y ascensos dentro de las mismas.
Cabe mencionar que en la reglamentación de la ley se invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a la misma. En ese sentido se dispone la obligación de crear una Mesa de Trabajo en el marco del Consejo de Seguridad Interior, con el objeto de intercambiar experiencias en la materia específica y realizar las adecuaciones pertinentes, con el fin de alcanzar la implementación de la capacitación en materia de derechos humanos reconocidos a niños, niñas y adolescentes, en todas las Provincias argentinas y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Protocolo de actuación
A raíz de la reglamentación de la ley N° 26.290, el Ministerio de Seguridad de la Nación, mediante resolución 517/2022 (B.O 08/08/22) aprobó el “Protocolo de actuación para las fuerzas policiales y de seguridad federales en intervenciones con niños, niñas y adolescentes”. Este instrumento tiene por finalidad definir lineamientos generales para las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales en intervenciones que involucren a personas menores de edad presuntamente infractoras a la ley penal, con el objeto de de evitar abordajes que resulten revictimizantes y de asegurar el ejercicio de sus derechos y garantías.
Al igual que el decreto del ejecutivo nacional, esta resolución invita a los gobiernos de las provincias y de la ciudad autónoma de Buenos Aires a adoptar este protocolo a efectos de estandarizar a nivel nacional las intervenciones policiales en procedimientos en los que participen niños, niñas y adolescentes.
La actualidad policial en la detención de personas menores de edad
La reglamentación de la ley 26.290 y el Protocolo de Actuación tienen gran importancia para el desarrollo de las funciones de las y los miembros de las fuerzas de seguridad. Ello es así, pues toda persona menor de edad de quien se presuma haber infringido la ley penal tendrá, en general, como primer contacto del sistema de justicia a un agente de policía. De hecho, la policía juega un papel cotidiano e influyente en el contexto de la justicia penal juvenil. Este contacto inicial de las personas adolescentes con el sistema de justicia a través de la policía es con frecuencia muy traumático.
Las fuerzas de seguridad, son, en primera instancia, las encargadas de controlar el orden, asegurar el cumplimiento de la ley y el pleno respeto de los derechos ciudadanos.
En ese sentido, la intervención policial no sólo debe ser adecuada a la situación y condición de los y las adolescentes, sino también debe ser un impulso para que el Estado en su conjunto reaccione a través de sus diversos servicios y programas”.
Falta de capacitación de las fuerzas de seguridad
La ausencia de capacitación especifica de las fuerzas de seguridad en materia de derechos y garantías de las personas menores de edad en conflicto con la ley penal, ha llevado a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha identificar una serie de problemas que se presentan cuando la policía entra en contacto con personas menores de edad supuestamente infractores:
Primero: La falta de aplicación de los principios de especificidad y especialización para el personal de la policía genera que no se respeten adecuadamente los derechos de las personas adolescentes. La experiencia de las policías que han optado por crear una policía especializada y capacitada en asuntos de niños y adolescentes demuestra que los beneficios son muy importantes para los jóvenes involucrados, la propia policía y la sociedad en general .
Sobre este aspecto las Reglas de Beijing (Regla Nº12) disponen que para el mejor desempeño de sus funciones, los agentes de policía que traten a menudo o de manera exclusiva con menores de edad o que se dediquen fundamentalmente a la prevención de la delincuencia de adolescentes, recibirán instrucción y capacitación especial. En las grandes ciudades habrá contingentes especiales de policía con esa finalidad.
Segundo: Es posible identificar la existencia de patrones discriminatorios en la actuación policial, que provoca a menudo detenciones arbitrarias sin sujetarse al principio de legalidad y de no discriminación. Según los estudios realizados la policía a menudo trata a las personas menores de edad en forma discriminatoria, arrestando selectivamente a los más pobres y a los pertenecientes a minorías, o a los que, por su apariencia, son considerados miembros de ciertos grupos o bandas.
En este sentido, avalando lo referenciado supra el Ilanud (Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente) realizó un “estudio comparativo en 18 países de América Latina y confeccionó un perfil del adolescente infractor tipo que es detenido por la policía y luego pasa por los tribunales de “menores”, determinando que en el 75% de los casos estos tribunales se ocupan de un joven de sexo masculino, con algo más de cuatro años de retraso escolar, residente primordialmente en zonas marginales u otras zonas de viviendas de clases bajas; que trabaja en actividades que no requieren calificación laboral, o bien procura la obtención de dinero por medio de actividades ilícitas, y con el producto de su actividad contribuye al sostenimiento de su núcleo familiar o de su núcleo de pertenencia, cuyo padre trabaja en la categoría laboral de menor ingreso y se encuentra generalmente sub-empleado o desempleado; cuya madre es empleada doméstica o ejerce otro trabajo de baja calificación laboral tal como la venta de menudeo (a veces la prostitución), y al igual que su padre la mayoría de las veces está sub-empleada, o con menor frecuencia, desempleada; que vive con su familia, que es incompleta o desintegrada, con ausencia del padre. El estudio asimismo determinó que, tomando una escala de estratificación socioeconómica de cinco categorías, el 89% de los casos sancionados por la justicia juvenil se distribuye entre las dos categoría de menor ingreso, perteneciendo muchos de ellos al 40-60% de la población regional que se encuentra en los niveles de pobreza extrema.
Tercero: En contravención del principio de excepcionalidad, las detenciones policiales constituyen la regla del sistema de justicia juvenil y en algunos casos se omite el control judicial inmediato de las detenciones.
Cuarto: Los padres, responsables o referentes con frecuencia no reciben una notificación oportuna de las detenciones, llegando incluso a incomunicarse a las personas menores de edad durante la detención en instalaciones policiales.
Quinto: Las instalaciones en las cuales se desarrolla la privación de libertad de las personas menores de edad no son adecuadas a sus necesidades.
A todo lo anterior se suman problemáticas vinculadas a la violencia y el abuso policial del que frecuentemente son víctimas las personas menores de edad, así como la impunidad frente a la actuación de la policía.
Detención en sede policial
La capacitación obligatoria de las fuerzas de seguridad en todos sus niveles y la aplicación del protocolo de actuación servirá para comprender que detención de personas menores de edad en sedes policiales es desaconsejable y que deberá ser reducida al mínimo indispensable de tiempo. Pero aun en ese breve periodo no pueden descuidarse las condiciones de alojamiento. La detención policial de una persona adolescente es un hecho muy grave, que debería ser excepcional, y las condiciones de esta reclusión adquieren extraordinaria importancia en tanto significan el primer contacto con el sistema de justicia.
La detención policial debe ser brevísima, no solamente por su excepcionalidad en Justicia Juvenil sino porque no es la Policía la fuerza encargada de custodiar a personas menores de edad privados de libertad, sino la que tiene el deber de aprehenderlos y de iniciar las investigaciones.
Colocar la función de custodia y cuidado en cabeza del mismo personal de las fuerzas de seguridad que tiene la obligación de detener –a veces con el uso de la fuerza pública y sufriendo agresiones por parte de la persona adolescente infractora–, es un grave error que acarrea negativas consecuencias. Uno debe ser el funcionario que se enfrenta a quien cometió un delito, lo desarma y lo reduce, y otro totalmente ajeno a tal función el que lo cuida y custodia .
Aprehensión y/o detención
El protocolo de actuación establece que la la detención o aprehensión de las personas menores de edad sin orden judicial es excepcional y está limitada por la naturaleza de la acción que debe configurar un delito y solo cuando fuere sorprendido in fraganti en la comisión del mismo.
Asimismo dispone que esta expresamente prohibido requisar, aprehender y/o detener con motivo de alguna de las siguientes circunstancias: a) Por hechos calificados como contravenciones y/o faltas. b) Para averiguar su identidad o sus antecedentes. c) Por razones asistenciales o de protección en caso de vulneración de sus derechos.
Prohibición de interrogatorios por parte de personal de fuerzas de seguridad
El protocolo de actuación, conforme lo aconseja la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, prohíbe de manera expresa el desarrollo de actividad probatoria ante autoridades policiales o ante cualquier otra autoridad que no respete las garantías del debido proceso. Por lo tanto no autoriza que las fuerzas de seguridad le reciban declaración a la persona menor de 18 años de edad sospechada de la comisión de un hecho ilícito, ni aún en aquellos casos donde sea el mismo imputado quien lo solicite.
De este modo se pretende evitar que la persona adolescente pueda resultar victima de la violencia policial. Tales declaraciones han sido, por desgracia, ocasión propicia para la tortura (física o psíquica), por lo que «carecen de valor» en contra del imputado.
Condiciones de seguridad digna durante la detención
La ausencia o insuficiencia de capacitación permanente de las fuerzas de seguridad en materia de derechos Humanos de las personas menores de edad, ha hecho que se entienda la función de seguridad como solamente aquella vinculada a impedir la evasión de la persona adolescente detenida. Rejas, cadenas, puertas, candados y grilletes fueron la imagen de esa “seguridad” a lo largo de los siglos. Nada más equivocado. La verdadera seguridad es la protección de la vida y la integridad física y psicológica de las personas menores de edad sospecha de la comisión de un delito y de todas las personas involucradas en el hecho que se investiga.
La seguridad no está reñida con la dignidad de la persona menor de edad detenida. Por lo contrario, una detención inicial en marco digno permite que la persona adolescente asuma una postura distinta a la de confrontación y resentimiento, y sienta las bases para una verdadera justicia restaurativa o reparadora.
Por lo tanto, los objetivos de la seguridad integral de las personas menores de dieciocho años de edad detenidas, consiste básicamente, en prevenir y evitar autoagresiones, poniéndola a resguardo de presiones y agresiones por parte de otras personas menores de edad o adultos detenidos y prevenir y evitar evasiones.
Uso racional de la fuerza
El protocolo de actuación establece como regla general, en cualquier procedimiento policial y de seguridad, las personas menores de edad no podrán ser esposadas y/o sujetadas con precintos o cualquier otro elemento reglamentario. Excepcionalmente, el esposamiento o la sujeción será admitidos en los casos estrictamente necesarios, como respuesta proporcional al hecho o la actitud, siempre velando por la protección de la integridad física de la persona menor de edad.
Asimismo se deberá brindar seguridad a todo el personal técnico y profesional encargado de la custodia y atención de las personas adolescentes y brindar seguridad a las víctimas y a los testigos del caso.
Como se aprecia, la seguridad digna e integral de las personas menores de edad detenidas es una preocupación mucho más amplia que la mera custodia y requiere de medios físicos aptos, pero por sobre todo de la capacitación adecuada y permanente de todo el personal que ejerce esa función.
Comunicación
El protocolo de actuación dispone que la autoridad policial al detener a una persona menor de 18 años de edad es que deberá inmediatamente poner el hecho en conocimiento del Fiscal de niños y adolescentes en el plazo mas breve posible – se recomienda que no sea mayor a dos horas- después de practicada la detención, para conocer el asunto y dictaminar sin demora si corresponde ponerlo en libertad.
En este sentido, de conformidad a lo expresado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al detener a una persona menor de edad, la policía está obligada a garantizarles el derechos a ser inmediatamente puesto en presencia del juez o fiscal competente, a que se notifique en el tiempo más breve posible a sus padres, responsables o referentes, a tomar contacto con su familia, y a entrevistarse con su abogado defensor en el plazo más breve posible.
El control judicial inmediato es indispensable para prevenir la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones. Según la Corte IDH: “La pronta intervención judicial es la que permitiría detectar y prevenir amenazas contra la vida o serios malos tratos […]. Están en juego tanto la protección de la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal.”
Información
El protocolo de actuación dispone que la autoridad policial, en el momento de la aprehensión, deberá informar a la persona menor de edad los derechos que le asisten mediante la lectura en alta voz de la totalidad de los artículos que los establecen. Asimismo deberá hacerle conocer los cargos que pesan en su contra.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que toda persona menor de edad sospechada o acusada de haber infringido la ley penal, tiene el derecho de ser informado sin demora y directamente sobre sus derechos y la acusación que se le formula – art. 40 b. ii-
La expresión “sin demora”, significa inmediatamente, lo antes posible, sin dilaciones innecesaria.
Al referirse a la termino “directamente”, se hace referencia a que las propias autoridades policiales sean quienes le informen a la persona menor de edad la acusación que sobre ella recae. Esta información se debe brindar en forma clara, precisa y en un lenguaje que la persona adolescente pueda comprender, evitándose el uso de tecnicismos legales, cerciorándose que este entienda íntegramente sus derechos,los hechos que se le atribuyen, su derecho a no declarar contra sí mismo, y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, responsables legales o referentes y de su defensor.
Prohibición de alojamiento en establecimientos dependientes de las fuerzas policiales y de seguridad federales
El protocolo de actuación es determinante al disponer que está expresamente prohibido el alojamientos de personas menores de edad en establecimientos dependientes de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales. Su traslado y permanencia dependencias policiales es excepcional y transitoria de acuerdo a la orden emanada de la autoridad judicial competente. En todos los casos se deberá tener en cuenta que las personas menores de edad tienen un régimen especial de trato, que prohíbe el alojamiento en celdas.
Plazo de permanencia de las personas menores de edad detenidas en dependencias policiales
De conformidad a lo establecido por el Comité de los Derechos del Niños la Observación General N°24/2019 , el protocolo de actuación dispone que la permanencia de las personas menores de edad en las dependencias policiales no podrá superar el plazo máximo de seis (6) horas. Por lo tanto, deberá interpretarse que superado este término, deberá ordenarse su inmediata libertad.
Al respecto, “la Comisión considera que, en aplicación del deber de protección especial contenido en el artículo 19 de la Convención Americana y del artículo VII de la Declaración Americana, los Estados deberían establecer un límite aún menor para el control judicial de las detenciones de los niños. Tomando en cuenta que se trata de sujetos en desarrollo, los efectos nocivos de la detención sobre los niños son mayores que respecto de los adultos, y los niños se encuentran también en una situación especial de vulnerabilidad”.
Registro de detenidos
La falta de capacitación de las fuerzas de seguridad en esta especial materia ha hecho que no se cumpla con los estándares mínimos que deben respetarse en sedes policiales cuando se las prive de su libertad a personas adolescentes. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el procedimiento de detención policial representa un escenario de riesgo para los derechos de las personas menores de edad. Esta situación ha motivado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Bulacio vs. Argentina”, fije los estándares mínimos que deben respetarse en los establecimientos de detención policial cuando se las prive de su libertad . El máximo tribunal regional ha reconocido que “es preciso que exista un registro de detenidos que permita controlar la legalidad de las detenciones. En este sentido el Protocolo de actuación ha recogido esta inquietud del máximo tribunal regional, estableciendo como “anexo” un formulario de “Registro de Aprensiones y/o deteniciones de NNYA” , que prevé, entre otros datos, los siguientes: identificación de los detenidos, motivos de la detención, notificación a la autoridad competente, y a los representantes, referentes o defensores del menor, en su caso y las visitas que éstas hubieran hecho al detenido, el día y hora de ingreso y de liberación, información a la persona menor de edad y a otras personas acerca de los derechos y garantías que asisten al detenido, A lo cual debería adicionarse la indicación sobre rastros de golpes o estado de salud, traslados del detenido y horario de alimentación. Además el detenido debería consignar su firma y, en caso de negativa la explicación del motivo. El abogado defensor debe tener acceso a este expediente y, en general, a las actuaciones relacionadas con los cargos y la detención.
Ventajas de contar con fuerzas de seguridad especializadas
Las ventajas de fuerzas de seguridad capacitadas y especializadas en materia de justicia juvenil traerá múltiples beneficios, tales como el conocimiento de la materia, procedimientos de investigación adaptados a la situación del los y las adolescentes, experiencia en el trato con personas menores de edad imputadas, acusadas o condenadas por la comisión de un delito, conocimiento del punto de vista de la persona adolescente infractora, escucha activa, trabajo interdisicipliciplinario, respeto por los derechos y garantías fundamentales del sistema, etc.
Que las fuerzas de seguridad se encuentren capacitadas y especializadas en materia de justicia juvenil y derechos humanos de manera obligatoria y permanente, no es una una mera manifestación discrecional por parte del estado argentino, sino que es un imperativo constitucional. (Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 40.3b. Conv. Derechos del Niño).
Nadie pone en duda que si se trata de drogas, de lavado de dinero, trata de personas, delitos informáticos, entre otros, se debe contar con unidades especializadas que conozcan bien la materia, que se entrenen regularmente y se capaciten e intercambien experiencias a nivel nacional e internacional.
Por lo tanto, para que las fuerzas de seguridad cumplan con sus funciones acorde a lo establecido en Convención sobre los Derechos del Niño y el corpus Iure internacional en materia de justicia juvenil es necesario contar con una fuerza capacitada y especializada para personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
Sin dudas, la reglamentación de la Ley N° 26.290 e implementación del Protocolo de Actuación son pasos de importancia y las bases para cumplir con el mandato convencional de contar con fuerzas de seguridad (Policías, agentes penitenciarios, etc) especializadas y con competencia especifica para actuar cuando las personas menores de edad sean captadas por el el sistema penal. Claramente, la capacitación obligatoria y permanente de las fuerzas de seguridad y la aplicación del Protocolo de Actuación traerán beneficios para las personas adolescentes imputadas, acusadas o condenadas por la comisión de un delito, sino también para las propias fuerzas de seguridad y la comunidad toda.
Contar con fuerzas de seguridad capacitadas en derechos humanos de la niñez y adolescencia permitirá trabajar con apertura de criterio para poder cumplir con su rol de protección y cuidados especiales exigidos por el articulo 19° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (C.A.D.H). Esta función es doble, pues a la vez brinda protección y cuidados especiales a la persona menor de edad supuestamente infractora, debe garantizar una investigación del caso con pleno respeto a las normas nacionales e internacionales que rigen esta especial materia, y por otro lado cumple con su deber de proteger a la sociedad. Toda situación que involucre a una persona menor de edad se torna aún más delicada y supone una tarea compleja, que exige fuerzas de seguridad capacitadas, formadas en temas de niñez y adolescencia y con competencia especifica. Sin unidades calificadas en este ámbito, la protección y cuidados especiales de las personas menores de edad menores en conflicto con la ley penal quedan libradas al azar, a la buena voluntad de algunos individuos o simplemente devienen ineficaces, lo cual hace factible cometer errores graves por falta de experiencia o conocimiento específico, incluyendo en algunos casos un lamentable exceso de violencia por parte de las fuerzas de seguridad.
(*) Pablo Barbirotto es juez Penal de Niños y Adolescentes de Paraná. Texto publicado en la revista de la Asociación de Pensamiento Penal.